[19]相对来说，概念的稳定又是形成共识的基础，而人的尊严一词最为妥帖地表达了这一概念所要传达的内涵：每一个人都有内在的尊严，这是不可让渡的，对每一个人都是平等的。

[33]关于三民主义思想中的国家社会主义要素，参见前引注17，吴经熊、黄公觉书，第682页下。[54]在卢梭看来，公意是客观先定的，公共福利到处都明白确切地显现出来，只要有理智就能看到它们，同上书，第131页。

[40]虽然容许私人资本主义经济的发展，但对于带有垄断性质的经济，则逐步地收归国家经营，或在国家监督之下采用国家资本主义的方式经营。这一特征既区别于奉行保障个体自由即可实现社会秩序的自由主义和功利主义思维，又区别于以牺牲个体为代价、通过生产关系的社会主义公有制改造实现社会主义的理想。[21]（2）以民族主义方式整合人民，清末所倡导的民族革命就具有此种意义，种族革命在当时是为了达到救国的政治革命目的。其次，虽然新民主主义具有很强的立足现实并渐进过渡的特性，但新中国成立之后所遇到的主要问题是国家快速工业化以及围绕这一目标所制定的赶超战略。[43]但是，1953年之后，这个设想就被打破了，其原因，主要是‘一五计划着手实施后，大规模经济建设进一步引发了市场供不应求的紧张状况，迫使我们不得不采取统购统销一类的政策措施，从而一步一步地加快了对资本主义工商业的改造进程。

可以说，今天中国的立宪面临着双重任务：（1）保障人民民主，在宪法的权力规范框架之内最大限度地实现民主的参与性，最大限度实现国家的政治能力。在此意义上，当代宪法就不止是单方面的政治化的或者法律化的宪法，而是维系政治系统与法律系统功能分化并实现其结构耦合的宪法，从而不仅维系了政治系统的运作空间并扩展了国家权力的施展空间，[65]同时也通过对政治权力的规范化约束，扩大了个体与社会的自由度以及基本权利的实现范围，但又能防止自由的无度导致其它社会子系统的扩张。在征收征用补偿合同中，强制性缔约问题已经彰显得非常明显。

[12]反过来可以思考，在21世纪的国家之间，真的有事实平等吗？如果他们事实上不平等，在何种意义上的缔约是合法有效的？与不平等国际条约的有效性争议相似，不平等的行政合同关系是否有效，也不能简单地给出答案。如果行政主体错误理解和使用了合同优益权，就可能对自己的缔约决策风险具有了无限的免责权。契约合意与依法行政谁更优先？不依约而依法行政，可能导致约外行政，背离了合同的合意本质，也背离了合同的缔约风险责任分担机制。(3)公共财物，包括公共预算、经费、公费、公共支出和所涉及公物的考虑，这关系到中国特色公共预算、财经纪律和国有资产管理制度。

在我国大陆地区，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》征求意见稿中，除了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议之外，还列举了土地、矿产等国有自然资源使用权出让协议及行政机关委托的教学科研等协议。行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其它组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，是行政协议，即行政合同。

[45]董保城：《法治与权利救济》，台北元照出版公司2006年版，第102-104页。[18][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法出版社2003年版，第97页。辨别行政契约，首须契约一方为代表行政主体的机关，其次凡行政主体与私人缔约，其约定内容(契约标的)，有下列之一因素的，即认定为行政契约：(1)契约是作为实施公法法规的手段，行政机关本应作成行政处分，而以契约代替。全民所有制工业企业承包合同。

因此，立法机关应该将情事变更原则导入行政合同成立后的法律关系，并赋予法院实现个案衡平的权限。李颖轶：《论法国行政合同优益权的成因》，载《复旦学报》(社会科学版)2015年第6期。这种优益权制度至少是受到合同相对人财务平衡原则制约的，行政优益权是一种有节制有对价的权力，不是没有限制的特权。这就是：无论是公法契约还是私法契约的处理，本质上都不会妨碍公民诉讼权利的行使，契约属性的划分是审判权规定的结果。

且攸关劳工或其受益人的权利义务具体内容，都是劳工保险法律确定的，劳工保险当事人之间并无协议空间。[16]林明昕：《行政契约法上实务问题之回顾——兼论公、私法契约之区别》，载《国立中正大学法学集刊》2005年第18期。

行政机关无论以何名义动用优益权，虽无过错，也必须对相对人由此遭受的损失进行相当的补偿，以达到一种相对人在金钱上没有损失的状态。在这些合同中，行政权力的作用体现得较少、较弱。

即法律法规的创设目的，赋予了合同身份的识别。平等或优益权，并不是行政协议的核心问题。删繁就简，可将公权力的作用作为行政协议与民事合同区别的核心标准，它是二者之间最小的公倍数。只能以一案一议的方式，建立具体合同关系法律属性的判断。[39]霍进城：《政府招商引资合同性质属于民事还是行政》，载2015年2月4日《中国商报》第F03版。[30]台湾地区司法院大法官释字第448号之《解释文》(1998年2月27日)。

认为当事人法律地位不平等，将不能导致行政合同关系的存在和履行的观点，是一种静止思考问题的方式。项目公司经常被视为一个民事主体，实质可能是行政法上的法律法规授权组织，实为政府隐身，通过行政助手负担国家责任。

林锡尧援引德国行政法理论指出：两阶段理论虽有实务价值，可使公民获得第一阶段公法行为的行政救济，但是，两阶段理论的适用，可能将单一的生活事实割裂，分别适用不同的法则和救济制度，违反了程序经济原则、造成法律上的不安定、权利保护以及争议解决如何适用法律的结构性困难。在台湾地区的社会保险中。

[20]于立深：《契约方法论》，北京大学出版社2007年版，第67页。双方当事人都是行政主体的合同可能是私法合同。

这在台湾的判例和大法官解释中，也是被强调的。其二，只有公权力发挥了法律效果，才会产生合同的行政性，即狭义上的公法权利义务关系。合同本身就是一种法律规范，除非有重大公共利益的违反，所有的合同纠纷都应该就合同本身来解决，而不能在合同规则之外寻求解决办法。但是，行政协议与民事合同的识别，仍然尤为困难。

行政协议划分的标准，不宜纠结于臆断的合同平等性问题，而是要以契约合意性为标准前提，凡具备三公要素之一的，就可断定为属于行政协议。[38]在这些合同中，只有行政权力发挥单方作用才能促成合同权利义务关系的形成和履行，即将公权力作为了行政合同的主要标的。

删繁就简，在众多的判断要素要件中，公权力的作用可以视为行政协议与民事合同区分的核心标准，它是两者之间的最小公倍数，即最大的差异性。相反，他们认为行政目的或者行政任务可以通过私法形式和途径实现。

法国行政合同优益权立足于公共服务，相对人财务平衡原则和制度设计可以确保其利益不受侵害，相对人不因优益权行使而遭受财务损失。主要是看PPP合同所涉及的法律关系中，行政权力是否发挥了作用。

[47]根据公权力作用的判断标准，笔者认为其中的水务合同，应视为行政协议。计划体制下的经济合同实为行政命令，不是市场经济和民主政体下的自由合意。一旦私人成为行政机关的受任人，该私人与另一个私人所缔结的合同就是行政合同，该私人只是一个中介者身份。笔者认为，应妥当处理单方行政行为与合同行为之间的选择和尊重关系，维持合同自治，尊重契约合意，合意原则优先于依法行政原则。

在行政合同存在竞合现象时，应该以契约合意为基础来解决纠纷，尽量避免违约诉讼与行政处罚分属于不同的审判庭予以审理。吴庚先生认为，具体的行政契约判断，应就契约主体(当事人法律地位)、契约目的、内容以及订立契约所依据法规的性质等因素综合判断。

台湾地区学者和法官对行政契约与私法契约之间的区分标准的探讨，著文甚众，但是定一尊者尚未出现，也不可能。当违约与罚则发生竞合时，中国司法经常偏离了合同规范，而是站在了单方行政制裁立场上，将合同行为重新还原为单方行政处理行为。

之后最高人民法院发布的《关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，对行政协议进行了界定，规定了行政协议诉讼的起诉期限、管辖法院和诉讼费用，明确了审查行政协议的法律依据，细化了行政协议案件的判决方式。周兰妹诉上海市土地储备中心、上海市闸北区土地发展中心房屋拆迁协议纠纷上诉案，上海市第二中级法院[2008]沪二中民行终字第138号民事裁定书。